Convocatoria de junta general de socios por correo electrónico: a propósito de dos recientes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como resulta de todos conocido, el artículo 173 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -en adelante, LSC- y bajo la rúbrica, Forma de la convocatoria, estatuye que:

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

  1. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
  2. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad “.

El precepto trascrito disciplina los distintos cauces que las sociedades de capital pueden utilizar para proceder a la convocatoria de sus juntas generales de socios. Y así, junto con el anuncio de convocatoria publicado en la página web de la sociedad ex artículo 11 bis LSC -o, en ausencia de dicha página, su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia-, se admite que, por vía estatutaria, pueda establecerse que dicha convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, siempre y cuando, se asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad (art. 173.2 LSC)

La LSC, siguiendo el camino iniciado por el artículo 46.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -“Los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios…”-, pretende con el empleo de los medios telemáticos disminuir los costes y simplificar el procedimiento de convocatoria de la junta general de socios. A tal efecto, se plantea la posibilidad de convocar juntas generales de sociedades capitalistas a través del denominado “correo electrónico”.

Recientemente la Dirección General de los Registros y del Notariado -DGRN, en adelante- se ha ocupado del tema en sendas Resoluciones de fechas 28 de octubre de 2014 y 13 de enero de 2015.

En la primera de ellas -publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 2014, número 285- el artículo 12 de los estatutos sociales de la compañía «Padeinvest 5, S.L.», contenían la siguiente estipulación: «Las Juntas serán convocadas por el Órgano de Administración por medio de carta certificada, con quince días de antelación a la fecha de la misma, dirigida a los domicilios de los socios que consten en el Libro Registro de Socios, o bien mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios, o cualquier otro medio telemático que asegure la recepción de la comunicación».

El Registrador Mercantil denegó la inscripción de esta disposición estatutaria al alegar que “(…) el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (…)”.

La calificación sustitutoria solicitada al efecto, confirmó la calificación del Registrador sustituido, al considerar que «como se desprende tanto de la nota de calificación como del texto del artículo 173.2 de la ley de sociedades de capital (…), la convocatoria de la junta general ha de realizarse por un procedimiento de comunicación que asegure la recepción del anuncio por todos los socios y mediante el correo electrónico no hay seguridad ni de la recepción por el socio».

Interpuesto el correspondiente recurso contra la calificación del Registrador Mercantil sustituido, la DGRN realiza las siguientes consideraciones:

1ª) La dicción legal del artículo 173 LCS “(…) pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Por ello, para enjuiciar la admisibilidad o el rechazo de los procedimientos estatutarios de convocatoria de la junta general en sustitución de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la web o en un diario, deberá apreciarse si con aquéllos se cumplen o no las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por la norma legal”.

2ª) Como expresa la RDGRN de 2 de agosto de 2012, el Centro Directivo entiende que “ (…) el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”.

3ª) De igual modo, la DGRN ha puesto de relieve que la exigencia legal debatida “se cumple con la disposición estatutaria que, reproduciendo el artículo 5 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre (…), previene que «…la convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica…».     En efecto, según la Resolución de 23 de marzo de 2011 (…), esta previsión de la citada Orden «tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital (…), debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Desde este punto de vista, es indudable que dicha comunicación puede asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio considerando, además, que se trata de un instrumento de comunicación personal e individual al socio que implica un comportamiento activo consistente en poner en conocimiento de la sociedad una dirección electrónica en la que se efectuarán las preceptivas convocatorias» (cfr., en el mismo sentido, la Resolución de 4 de junio de 2011 (…))”.

A pesar de las anteriores manifestaciones, la DGRN entiende que “el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción.

Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)”.

En consecuencia, la RDGRN de 28 de octubre de 2014 acuerda desestimar el recurso y confirma la calificación del Registrador Mercantil. La convocatoria de la junta general por correo electrónico inserta en una cláusula estatutaria no es inscribible en el Registro Mercantil si no se complementa con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del “envío electrónico”.

Se expresará en otros términos: la utilización del “correo electrónico” como “forma de convocatoria” no asegura indubitadamente la recepción del anuncio de dicha convocatoria por todos los socios. Para que ello fuese así, debería completarse con algún otro procedimiento que permitiese acusar el recibo del envío realizado.

La RDGRN de 13 de enero de 2015, la segunda que comentamos, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 19 de febrero de 2015 -número 43-, también ha tratado de este asunto. Esta Resolución “complementa” a la anterior, añadiendo algún matiz clarificador y diferenciador del que se dará cumplida referencia.

Los antecedentes de hecho de esta RDGRN pueden resumirse, por lo aquí interesa, en estos dos apartados:

1º) En el artículo 5 de los Estatutos sociales de «Tierra Azul 2012, S.L.», contiene esta previsión: «Artículo 5. Periodicidad, convocatoria y lugar de celebración de la junta general. La junta general será convocada por el órgano de administración. La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios. En relación con otros aspectos relativos a la convocatoria, periodicidad, lugar de celebración y mayorías para adoptar acuerdos de la junta general se aplicaran las normas previstas en la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio>> y

2º) En la diligencia sobre la celebración de la junta de la compañía se hace constar que el socio don E. contestó a la notificación de convocatoria efectuada por el requirente y convocante de la junta, mediante burofax en el que formula oposición a la regularidad de la junta. De ese burofax, resulta lo siguiente: «He recibido del bufete… un correo electrónico con una página escaneada que parece ser una convocatoria de Junta extraordinaria de socios… Al respecto, debo recordarle que el artículo 5 de los estatutos de la citada empresa indica expresamente que la convocatoria se efectuará por procedimientos telemáticos mediante el uso de firma electrónica (cosa que no se ha hecho) o, de no ser posible, mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socio (cosa que tampoco se ha hecho), por lo que entiendo que la presunta convocatoria que pretende Vd. efectuar, se ha hecho de forma irregular por su forma, y por ello, debe ser nula de pleno derecho».

En los “Fundamentos de Derecho”, la DGRN asevera que en “(…) el acta notarial de la junta general, el requirente -titular de participaciones representativas de la mitad del capital social y único asistente a la junta- hace constar que la convocatoria al socio titular de participaciones que representan la otra mitad del capital social se le comunicó por correo electrónico. En la misma acta se incorpora un burofax remitido por el socio no asistente en el que expresa que ha recibido dicho correo electrónico con la convocatoria de la junta general de socios y que dicha convocatoria no se ha efectuado conforme a los estatutos sino de forma irregular por lo que debe ser nula de pleno derecho (…)”.

De otra parte, y como reiteradamente ha afirmado esta Dirección General, “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema. El derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados para ello, y no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin, en cuanto será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir (…)”.

En el presente caso, “si los estatutos se limitaran a exigir para toda convocatoria de junta general que sea comunicada a los socios «a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica», la calificación impugnada debería ser confirmada. Lo que ocurre es que la propia disposición estatutaria sobre la convocatoria no contempla dicho sistema como forma única y exclusiva sino como preferente, pues previene una forma supletoria, para el caso de que aquella comunicación mediante uso de la firma electrónica no sea posible, cual es «cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios…». Y no se previene exigencia de acreditación ni siquiera manifestación alguna sobre la imposibilidad del uso de firma electrónica”.

Pues bien, a juicio de la DGRN, ya que se “ (…)ha comunicado la convocatoria al socio mediante correo electrónico y éste ha reconocido paladinamente haberlo recibido con el contenido objeto de comunicación, es evidente que la disposición estatutaria que exige al menos la comunicación escrita e individual que asegure la recepción de la convocatoria ha sido respetada, de suerte que cabe concluir que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por las referidas normas legales y estatutarias, sin que a esta conclusión pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante firma electrónica (…)”.

Junto a esta argumentación, la DGRN recurre a otra, reiterada en su proceder, y así, “ (…)Por lo demás, debe tenerse en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014)”.

En resumen, la RDGRN de 13 de enero de 2015 constituye la “exención a la exención” de la anterior de 28 de octubre de 2014, puesto que confirma que el correo electrónico no es un medio idóneo para proceder a la convocatoria de junta generales de socios a no ser que se “complemente” con algún otro procedimiento de comunicación que asegure la recepción de los socios -de todos los socios- de la convocatoria, tal y como sucede en el supuesto de hecho aquí enjuiciado al producirse una “confesión de parte” consistente en la siguiente declaración inserta en un burofax” (…) He recibido del bufete… un correo electrónico con una página escaneada que parece ser una convocatoria de Junta extraordinaria de socios…(…)”. Para la DGRN, el empleo el burofax por parte del socio supone un reconocimiento paladino de haber recibido el correo electrónico con el contenido objeto de comunicación. Y por ello, asevera la RDGRN de 13 de enero de 2015 que “(…) de suerte que cabe concluir que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por las referidas normas legales y estatutarias, sin que a esta conclusión pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante firma electrónica (…)”.

Como conclusión a lo que se viene comentando, podría afirmarse, sin admisión de duda razonable, que las denominadas “nuevas tecnologías” -ya no “tan nuevas”- han incidido, repercuten y “trastocarán” algunos de los fundamentos del Derecho en general y del societario en particular.

La “veda” está abierta y seguirá abriéndose en un futuro cada vez más cercano -¿se podrán convocar juntas generales de socios mediante WhatsApp?-. Mas no ha de olvidarse que la celeridad procedimental y el ahorro de costes económicos ha de cohonestarse necesariamente con la seguridad del tráfico jurídico y con la fundada defensa y efectiva protección de los legítimos intereses y derechos de los socios de las compañías capitalistas españolas. Habrá que estar atentos…

Leopoldo José Porfirio Carpio.
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Sevilla
Sevilla, 28 de marzo de 2015
Festividad de San Cástor.